Preàmbul.
I. El Govern corporatiu de les societats adquireix
transcendència en els últims anys fins que s’ha incorporat a l’agenda
regulatòria de les autoritats i als plans estratègics d’actuació de les
institucions privades. El conjunt de matèries o àrees que són objecte de
reflexió del bon govern corporatiu es veu ampliat progressivament.
Originàriament, el govern corporatiu es centrava amb
l’estudi del consell d’administració i amb les possibles solucions als
problemes d’agència i d’informació asimètrica de les societats. Actualment,
junt amb aquestes qüestions, s’incorporen les relatives a les retribucions i
professionalització d’administradors i directius.
El bon govern corporatiu es fonamenta en dos pilars principals:
-
El convenciment generalitzat de la
utilitat d’aquest tipus de pràctiques empresarials, on els agents econòmics i
socials reconeixen la gestió adequada i transparent de les societats i,
especialment, de les societats cotitzades, convertint-se aquest bon govern
corporatiu en un factor essencial per a la generació de valor en l’empresa, per
a la millora de l’eficiència econòmica i pel reforç de la confiança dels
inversors.
-
Els líders de la Unió Europea i del G-20
assenyalen que la complexitat de l’estructura del govern corporatiu, així com
la seva falta de transparència e incapacitat per a determinar eficaçment la
cadena de responsabilitat dins de la organització, és degut a la recent crisis
financera.
En conseqüència, el govern corporatiu ha viscut un
renovat impuls i així s’ha plasmat a la declaració de
Pittsburgh de setembre de 2009 o en la publicació
a l’any 2011 del Llibre Verd, on es deixava la porta oberta a una
major regulació sobre el govern corporatiu en normes de caràcter vinculant.
II. Històricament,
hi ha hagut el convenciment de que les societats cotitzades i les entitats
financeres han de comptar amb un bon govern corporatiu, i així s’ha demostrat
amb la creació de grups d’experts de caràcter tècnic als anys 1997, 2003 i
2006, per estudiar el funcionament de les societats cotitzades i elaborar
propostes de criteris, recomanacions i normes que milloressin els estàndards de
govern corporatiu.
·
A l’any
1998, es va crear l’Informe
Olivencia, com a resultat dels treballs de la Comissió especial
per a l’estudi d’un codi ètic dels consells d’administració de les societats
que va servir de base per a la elaboració del primer Codi de bon govern del
nostre país.
·
A l’any
2003, la Comissió especial per a la transparència i seguretat dels
mercats financers i societats cotitzades va elaborar l’informe Aldama, modificant el codi anterior i afegint
noves recomanacions.
·
A l’any
2006, es va crear el Grup de Treball Especial per harmonitzar i actualitzar, segons les
tendències europees, el contingut del Codi de bon govern, donant lloc al Codi Unificat de Bon Govern de les Societats
Cotitzades, fins ara vigent.
Junt amb els codis mencionats, el legislador ha adaptat
l’ordenament jurídic a aquelles àrees de la regulació societària que han
merescut una intervenció de naturalesa imperativa:
·
Llei
44/2002, de 22 de novembre, de Mesures de Reforma del Sistema Financer, que modifica la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de
Valors i per la que es va obligar a les societats cotitzades a comptar amb
un Comitè d’Auditoria.
·
Llei
26/2003, de 17 de juliol, per la que es modifiquen la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors, i el Text Refós de la Llei de Societats Anònimes,
aprovat pel Reial Decret Legislatiu
1564/1989, de 22 de desembre, amb la finalitat de reforçar la transparència
de les societats anònimes cotitzades, i que va obligar a aquestes societats a
comptar amb reglaments de la
junta general i del consell d’administració, respectivament.
·
Llei
25/2011, d’1 d’agost, de reforma parcial de la Llei de Societats de Capital i
d’incorporació de la Directiva 2007/36/CE, del Parlament Europeu i del Consell,
d’11 de juliol, sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes
de societats cotitzades.
·
Llei
2/2011, de 4 de març, d’Economia Sostenible, en matèria de transparència dels
sistemes retribuïts i l’Ordre ECC/461/2013, de 20 de març,
per la que es determina el contingut i l’estructura de l’informe anual de
govern corporatiu, de l’informe anual sobre remuneracions i d’altres
instruments d’informació de les societats anònimes cotitzades, de les caixes
d’estalvi i d’altres entitats que emeten valors admesos a negociació en mercats
oficials de valors.
Els compromisos adquirits per Espanya en el context del Memoràndum
d’Enteniment sobre condicions de Política Sectorial Financera, de 23 de juliol
de 2012, han suposat un important avanç respecte al govern
corporatiu de les entitats financeres.
El Reial Decret 256/2013, de 12 d’abril
incorpora a la normativa de les entitats de crèdit els criteris de l’Autoritat
Bancària Europea sobre l’avaluació de l’adequació dels membres de l’òrgan de
l’administració; la Llei 26/2013, de 27 de desembre, de caixes d’estalvi i fundacions
bancàries, dedica especial atenció al govern corporatiu
d’aquestes entitats i la Llei 10/2014, de 26 de juny, d’ordenació,
supervisió i solvència d’entitats de crèdit.
III. L’antecedent directe
d’aquesta Llei es troba a l’Acord del
Consell de Ministres, de 10 de maig de 2013, on es va decidir
crear una Comissió d’experts en matèria de govern corporatiu per a proposar les
iniciatives i les reformes normatives adequades i garantir el bon govern de les
empreses, i donant suport i assessorament a la Comissió Nacional del Mercat de
Valors en la modificació del Codi Unificat del Bon Govern de les Societats
Cotitzades, amb l’objectiu de:
-
Vetllar pel bon funcionament dels
òrgans de govern i administració de les empreses espanyoles i conduir-les a les
màximes cotes de competitivitat.
-
Generar confiança i transparència
pels accionistes e inversors nacionals i estrangers.
-
Millorar el control intern i la responsabilitat
corporativa de les empreses espanyoles i assegurar l’adequada segregació de
funcions, deures i responsabilitats a l’empresa, amb màxima professionalitat i
rigor.
La Comissió estava formada per la Presidenta i
Vicepresidenta de la Comissió Nacional del Mercat de Valors, representants del
Ministeri d’Economia i Competitivitat i Ministeri de Justícia, i representants
del sector privat. Es va presentar l’informe el 14 d’octubre de 2013 i sobre la base d’aquest informe i,
respectant la totalitat de les seves recomanacions, s’ha elaborat aquesta
norma.
IV. Les modificacions del Text Refós de la Llei de
Societats de Capital, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/2010, de 2 de
juliol, poden agrupar-se en dos categories:
a.
les que es refereixen a la Junta general d’accionistes.
b.
les que tenen que veure amb el Consell d’administració.
a. Modificacions relatives a la Junta
general d’accionistes:
-
Es pretén amb caràcter general
reforçar el seu paper i obrir vies per fomentar la participació accionarial.
-
S’estén expressament la possibilitat
a la junta d’impartir instruccions en matèries de gestió a totes les societats
de capital, mantenint en tot cas la previsió de que els estatuts poden
limitar-la.
-
S’amplien les competències de la
junta general en les societats per reservar, a la seva aprovació, aquelles
operacions societàries que per la seva rellevància tenen efectes similars a les
modificacions estructurals.
-
Respecte als drets de minoria en les
societats cotitzades, és convenient rebaixar el llindar necessari per a que els accionistes puguin
exercir els seus drets fins al 3% del capital social i s’estableix en mil el número
màxim d’accions que els estatuts podran exigir per assistir a la junta general.
-
Garantir que els accionistes es
pronunciïn de forma separada sobre el nomenament, la reelecció o la separació
d’administradors i les modificacions estatutàries i que poden emetre de forma
diferenciada al seu vot.
-
Es reforma el tractament jurídic
dels conflictes d’interès, que en endavant pivotarà sobre una clàusula
específica de prohibició de dret de vot en els casos més greus de conflicte
d’interès i, per tant, generalitzar a les societats anònimes la norma
actualment prevista per les societats de responsabilitat limitada; i sobre
l’establiment d’una presumpció d’infracció de l’ interès social en els casos en
que l’acord social hagi sigut adoptat amb el vot determinant del soci o dels
socis incursos en un conflicte d’interès.
-
La llei modifica la normativa vigent
per clarificar la informació a publicar en relació amb les propostes d’acord i
estableix de forma expressa que el criteri de còmput de la majoria necessària
per la vàlida adopció d’un acord per la junta general és la majoria simple.
-
La regulació del dret d’informació
dels accionistes. És convenient diferenciar entre les conseqüències jurídiques
de les diferents modalitats d’aquest dret i modular l’exercici atenent al marc
de la bona fe, que, per el cas de les societats cotitzades, s’estén el termini
en el que els accionistes poden exercitar el dret d’informació previ a la junta
general fins a cinc dies abans de la seva celebració.
-
Respecte al règim jurídic
d’impugnació dels acords socials, s’adopten certes cauteles en matèria de vicis
formals poc rellevants i de legitimació, per evitar els abusos que a la
pràctica poden produir-se.
-
S’unifiquen tots els casos
d’impugnació sota un règim general d’anulació per al que es preveu un termini
de caducitat d’un any, amb l’excepció d’acords contraris a l’ordre públic, que
es reputen imprescriptibles. En el cas de les societats cotitzades, el termini
de caducitat es redueix a tres mesos per a que l’eficàcia i agilitat requerides
en la gestió no es vegin afectades.
-
Respecte a la legitimació, i evitant
situacions d’abús de dret, tan sols estaran legitimats per impugnar els
accionistes que reuneixin una participació de minoria de l’1% per a les
societats no cotitzades i del 0,1% per les cotitzades. La Llei permet que els
estatuts socials redueixin aquests llindars i amplia el concepte d’interès
social, entenen que s’ha lesionat l’ interès social quan l’acord s’imposa de
manera abusiva per la majoria.
b.
Modificacions
relatives al Consell d’administració:
-
Una tipificació més precisa dels
deures de diligència i lleialtat i dels procediments que s’haurien de seguir en
cas de conflicte d’interès, atribuint la Llei al Consell d’administració
decisions que corresponen amb el nucli essencial de la gestió i supervisió.
-
El Consell d’administració haurà de
reunir-se, almenys, un cop al trimestre, amb la finalitat de mantenir una
presència constant a la vida de la societat.
-
S’incorporen mesures dirigides a
contribuir el correcte funcionament del consell, com la obligació dels consellers
d’assistir personalment a les sessions del consell i evitar que es debiliti la
capacitat efectiva de l’exercici de les facultats de supervisió, i es regula
que en cas de representació per a la assistència a un conseller, els consellers
no executius només podran delegar a un altre conseller no executiu.
-
Garantir que tots els consellers
rebran amb antelació suficient l’ordre del dia de la reunió i la informació
necessària per a la deliberació i l’adopció d’acords.
-
Dos novetats a la figura del president:
es contempla de forma expressa les seves funcions (ampliables pels estatuts i
el reglament del consell) i quan el president tingui la condició de conseller
executiu, el consell d’administració haurà de nombrar necessariament un
conseller coordinador entre els consellers independents que exerceixi de
contrapès.
-
Es regulen les funcions del
secretari del consell d’administració, es defineixen les categories de
consellers i es limita el període màxim de mandat d’aquests, que no ha
d’excedir de 4 anys.
-
Es preveu la possibilitat que el
Consell d’administració constitueixi comissions especialitzades, sent
obligatòria l’existència d’una comissió d’auditoria i d’una o dos comissions
separades, de nomenaments i retribucions. Les comissions estaran compostes
únicament per consellers no executius, recaient sempre la presidència a un
conseller independent.
VI. Remuneracions dels administradors.
La Llei obliga a que els estatuts socials estableixin el sistema de remuneració
dels administradors per les seves funcions de gestió i decisió amb referència
al règim retributiu dels consellers que exerceixen funcions executives, sent
aquestes disposicions aplicables a totes les societats de capital.
Les societats cotitzades sotmetran a la junta general
d’accionistes l’aprovació de la política de remuneració, que tindrà caràcter
plurianual, com a punt separat de l’ordre del dia. Correspon al Consell d’administració
fixar la remuneració de cada un dels consellers, de manera que la Junta general
d’accionistes retingui el control sobre les retribucions, incloent els
components retributius contemplats, els paràmetres per a la fixació de la
remuneració i els terminis i condicions principals dels contractes.
S’inclou un règim transitori per aquelles novetats de
major rellevància i que poden requerir canvis estatutaris o organitzatius; i
s’ha modificat la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors, per atribuir
a la Comissió Nacional del Mercat de Valors les competències necessàries per
dur a terme la supervisió d’algunes de les qüestions que s’introdueixen o es
modifiquen en aquesta Llei i que resulten d’aplicació a les societats
cotitzades.
Anna Martínez Pujol
Llicenciada en Dret
Universitat de Barcelona
