lunes, 4 de mayo de 2015

Llei 31/2014, de 3 de desembre, per la que es modifica la Llei de Societats de Capital per a la millora del govern corporatiu.



 Preàmbul.

 I. El Govern corporatiu de les societats adquireix transcendència en els últims anys fins que s’ha incorporat a l’agenda regulatòria de les autoritats i als plans estratègics d’actuació de les institucions privades. El conjunt de matèries o àrees que són objecte de reflexió del bon govern corporatiu es veu ampliat progressivament. 

Originàriament, el govern corporatiu es centrava amb l’estudi del consell d’administració i amb les possibles solucions als problemes d’agència i d’informació asimètrica de les societats. Actualment, junt amb aquestes qüestions, s’incorporen les relatives a les retribucions i professionalització d’administradors i directius.

El bon govern corporatiu es fonamenta en dos pilars principals:

-       El convenciment generalitzat de la utilitat d’aquest tipus de pràctiques empresarials, on els agents econòmics i socials reconeixen la gestió adequada i transparent de les societats i, especialment, de les societats cotitzades, convertint-se aquest bon govern corporatiu en un factor essencial per a la generació de valor en l’empresa, per a la millora de l’eficiència econòmica i pel reforç de la confiança dels inversors.

-        Els líders de la Unió Europea i del G-20 assenyalen que la complexitat de l’estructura del govern corporatiu, així com la seva falta de transparència e incapacitat per a determinar eficaçment la cadena de responsabilitat dins de la organització, és degut a la recent crisis financera.

En conseqüència, el govern corporatiu ha viscut un renovat impuls i així s’ha plasmat a la declaració de Pittsburgh de setembre de 2009 o en la publicació a l’any 2011 del Llibre Verd, on es deixava la porta oberta a una major regulació sobre el govern corporatiu en normes de caràcter vinculant.

II. Històricament, hi ha hagut el convenciment de que les societats cotitzades i les entitats financeres han de comptar amb un bon govern corporatiu, i així s’ha demostrat amb la creació de grups d’experts de caràcter tècnic als anys 1997, 2003 i 2006, per estudiar el funcionament de les societats cotitzades i elaborar propostes de criteris, recomanacions i normes que milloressin els estàndards de govern corporatiu.

·         A l’any 1998, es va crear l’Informe Olivencia, com a resultat dels treballs de la Comissió especial per a l’estudi d’un codi ètic dels consells d’administració de les societats que va servir de base per a la elaboració del primer Codi de bon govern del nostre país.

·         A l’any 2003, la Comissió especial per a la transparència i seguretat dels mercats financers i societats cotitzades va elaborar l’informe Aldama, modificant el codi anterior i afegint noves recomanacions.

·         A l’any 2006, es va crear el Grup de Treball Especial per  harmonitzar i actualitzar, segons les tendències europees, el contingut del Codi de bon govern, donant lloc al Codi Unificat de Bon Govern de les Societats Cotitzades, fins ara vigent.

Junt amb els codis mencionats, el legislador ha adaptat l’ordenament jurídic a aquelles àrees de la regulació societària que han merescut una intervenció de naturalesa imperativa:

·         Llei 44/2002, de 22 de novembre, de Mesures de Reforma del Sistema Financer, que modifica la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors i per la que es va obligar a les societats cotitzades a comptar amb un Comitè d’Auditoria.
·         Llei 26/2003, de 17 de juliol, per la que es modifiquen la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors, i el Text Refós de la Llei de Societats Anònimes, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, amb la finalitat de reforçar la transparència de les societats anònimes cotitzades, i que va obligar a aquestes societats a comptar amb reglaments de la junta general i del consell d’administració, respectivament.
·         Llei 25/2011, d’1 d’agost, de reforma parcial de la Llei de Societats de Capital i d’incorporació de la Directiva 2007/36/CE, del Parlament Europeu i del Consell, d’11 de juliol, sobre l’exercici de determinats drets dels accionistes de societats cotitzades.
·         Llei 2/2011, de 4 de març, d’Economia Sostenible, en matèria de transparència dels sistemes retribuïts i l’Ordre ECC/461/2013, de 20 de març, per la que es determina el contingut i l’estructura de l’informe anual de govern corporatiu, de l’informe anual sobre remuneracions i d’altres instruments d’informació de les societats anònimes cotitzades, de les caixes d’estalvi i d’altres entitats que emeten valors admesos a negociació en mercats oficials de valors.

Els compromisos adquirits per Espanya en el context del Memoràndum d’Enteniment sobre condicions de Política Sectorial Financera, de 23 de juliol de 2012, han suposat un important avanç respecte al govern corporatiu de les entitats financeres. 

El Reial Decret 256/2013, de 12 d’abril incorpora a la normativa de les entitats de crèdit els criteris de l’Autoritat Bancària Europea sobre l’avaluació de l’adequació dels membres de l’òrgan de l’administració; la Llei 26/2013, de 27 de desembre, de caixes d’estalvi i fundacions bancàries, dedica especial atenció al govern corporatiu d’aquestes entitats i la Llei 10/2014, de 26 de juny, d’ordenació, supervisió i solvència d’entitats de crèdit.

III. L’antecedent directe d’aquesta Llei es troba a l’Acord del Consell de Ministres, de 10 de maig de 2013, on es va decidir crear una Comissió d’experts en matèria de govern corporatiu per a proposar les iniciatives i les reformes normatives adequades i garantir el bon govern de les empreses, i donant suport i assessorament a la Comissió Nacional del Mercat de Valors en la modificació del Codi Unificat del Bon Govern de les Societats Cotitzades, amb l’objectiu de:

-       Vetllar pel bon funcionament dels òrgans de govern i administració de les empreses espanyoles i conduir-les a les màximes cotes de competitivitat.
-       Generar confiança i transparència pels accionistes e inversors nacionals i estrangers.
-       Millorar el control intern i la responsabilitat corporativa de les empreses espanyoles i assegurar l’adequada segregació de funcions, deures i responsabilitats a l’empresa, amb màxima professionalitat i rigor.

La Comissió estava formada per la Presidenta i Vicepresidenta de la Comissió Nacional del Mercat de Valors, representants del Ministeri d’Economia i Competitivitat i Ministeri de Justícia, i representants del sector privat. Es va presentar l’informe el 14 d’octubre de 2013 i sobre la base d’aquest informe i, respectant la totalitat de les seves recomanacions, s’ha elaborat aquesta norma.

IV. Les modificacions del Text Refós de la Llei de Societats de Capital, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol, poden agrupar-se en dos categories:
a.    les que es refereixen a la Junta general d’accionistes.
b.    les que tenen que veure amb el Consell d’administració.

a.    Modificacions relatives a la Junta general d’accionistes:
-       Es pretén amb caràcter general reforçar el seu paper i obrir vies per fomentar la participació accionarial.
-       S’estén expressament la possibilitat a la junta d’impartir instruccions en matèries de gestió a totes les societats de capital, mantenint en tot cas la previsió de que els estatuts poden limitar-la.
-       S’amplien les competències de la junta general en les societats per reservar, a la seva aprovació, aquelles operacions societàries que per la seva rellevància tenen efectes similars a les modificacions estructurals.
-       Respecte als drets de minoria en les societats cotitzades, és convenient rebaixar el llindar  necessari per a que els accionistes puguin exercir els seus drets fins al 3% del capital social i s’estableix en mil el número màxim d’accions que els estatuts podran exigir per assistir a la junta general.
-       Garantir que els accionistes es pronunciïn de forma separada sobre el nomenament, la reelecció o la separació d’administradors i les modificacions estatutàries i que poden emetre de forma diferenciada al seu vot.
-       Es reforma el tractament jurídic dels conflictes d’interès, que en endavant pivotarà sobre una clàusula específica de prohibició de dret de vot en els casos més greus de conflicte d’interès i, per tant, generalitzar a les societats anònimes la norma actualment prevista per les societats de responsabilitat limitada; i sobre l’establiment d’una presumpció d’infracció de l’ interès social en els casos en que l’acord social hagi sigut adoptat amb el vot determinant del soci o dels socis incursos en un conflicte d’interès.
-       La llei modifica la normativa vigent per clarificar la informació a publicar en relació amb les propostes d’acord i estableix de forma expressa que el criteri de còmput de la majoria necessària per la vàlida adopció d’un acord per la junta general és la majoria simple.
-       La regulació del dret d’informació dels accionistes. És convenient diferenciar entre les conseqüències jurídiques de les diferents modalitats d’aquest dret i modular l’exercici atenent al marc de la bona fe, que, per el cas de les societats cotitzades, s’estén el termini en el que els accionistes poden exercitar el dret d’informació previ a la junta general fins a cinc dies abans de la seva celebració.
-       Respecte al règim jurídic d’impugnació dels acords socials, s’adopten certes cauteles en matèria de vicis formals poc rellevants i de legitimació, per evitar els abusos que a la pràctica poden produir-se.
-       S’unifiquen tots els casos d’impugnació sota un règim general d’anulació per al que es preveu un termini de caducitat d’un any, amb l’excepció d’acords contraris a l’ordre públic, que es reputen imprescriptibles. En el cas de les societats cotitzades, el termini de caducitat es redueix a tres mesos per a que l’eficàcia i agilitat requerides en la gestió no es vegin afectades.
-       Respecte a la legitimació, i evitant situacions d’abús de dret, tan sols estaran legitimats per impugnar els accionistes que reuneixin una participació de minoria de l’1% per a les societats no cotitzades i del 0,1% per les cotitzades. La Llei permet que els estatuts socials redueixin aquests llindars i amplia el concepte d’interès social, entenen que s’ha lesionat l’ interès social quan l’acord s’imposa de manera abusiva per la majoria.

b.    Modificacions relatives al Consell d’administració:
-       Una tipificació més precisa dels deures de diligència i lleialtat i dels procediments que s’haurien de seguir en cas de conflicte d’interès, atribuint la Llei al Consell d’administració decisions que corresponen amb el nucli essencial de la gestió i supervisió.
-       El Consell d’administració haurà de reunir-se, almenys, un cop al trimestre, amb la finalitat de mantenir una presència constant a la vida de la societat.
-       S’incorporen mesures dirigides a contribuir el correcte funcionament del consell, com la obligació dels consellers d’assistir personalment a les sessions del consell i evitar que es debiliti la capacitat efectiva de l’exercici de les facultats de supervisió, i es regula que en cas de representació per a la assistència a un conseller, els consellers no executius només podran delegar a un altre conseller no executiu.
-       Garantir que tots els consellers rebran amb antelació suficient l’ordre del dia de la reunió i la informació necessària per a la deliberació i l’adopció d’acords.
-       Dos novetats a la figura del president: es contempla de forma expressa les seves funcions (ampliables pels estatuts i el reglament del consell) i quan el president tingui la condició de conseller executiu, el consell d’administració haurà de nombrar necessariament un conseller coordinador entre els consellers independents que exerceixi de contrapès.
-       Es regulen les funcions del secretari del consell d’administració, es defineixen les categories de consellers i es limita el període màxim de mandat d’aquests, que no ha d’excedir de 4 anys.
-       Es preveu la possibilitat que el Consell d’administració constitueixi comissions especialitzades, sent obligatòria l’existència d’una comissió d’auditoria i d’una o dos comissions separades, de nomenaments i retribucions. Les comissions estaran compostes únicament per consellers no executius, recaient sempre la presidència a un conseller independent.

VI. Remuneracions dels administradors. La Llei obliga a que els estatuts socials estableixin el sistema de remuneració dels administradors per les seves funcions de gestió i decisió amb referència al règim retributiu dels consellers que exerceixen funcions executives, sent aquestes disposicions aplicables a totes les societats de capital.
Les societats cotitzades sotmetran a la junta general d’accionistes l’aprovació de la política de remuneració, que tindrà caràcter plurianual, com a punt separat de l’ordre del dia. Correspon al Consell d’administració fixar la remuneració de cada un dels consellers, de manera que la Junta general d’accionistes retingui el control sobre les retribucions, incloent els components retributius contemplats, els paràmetres per a la fixació de la remuneració i els terminis i condicions principals dels contractes.
S’inclou un règim transitori per aquelles novetats de major rellevància i que poden requerir canvis estatutaris o organitzatius; i s’ha modificat la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors, per atribuir a la Comissió Nacional del Mercat de Valors les competències necessàries per dur a terme la supervisió d’algunes de les qüestions que s’introdueixen o es modifiquen en aquesta Llei i que resulten d’aplicació a les societats cotitzades.






Anna Martínez Pujol
Llicenciada en Dret
Universitat de Barcelona